Para piorar a situação tributária e fiscal das empresas optantes do Simples Nacional, aquelas que trabalham com a comercialização do pescado, estão sendo cobradas do ICMS diferido na aquisição do produto, mesmo já tendo recolhido o ICMS através do regime simplificado. Tal exigência, na maioria das vezes, é indevida, pois as cobranças são realizadas com base no Regulamento do ICMS, desconsiderando a sistemática do diferimento e os dispositivos legais. Se vingar a injusta tese do pescado em favor das Fazendas Estaduais, poderá ser exigido o ICMS diferido de outros produtos do agronegócio, adquiridos para comercialização por empresas optantes do Simples Nacional. Ocorria que as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples ainda tinham problemas, antes da Emenda Constitucional 87/95, quando adquiriam mercadorias para revenda, matérias primas ou insumos advindos de outras unidades da Federação, a exigência do diferencial entre a alíquota interna com a interestadual, o famoso DIFAL.
Esse assunto foi reconhecido como repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal e o julgamento iniciado pelo Pleno do STF. O relator do Recurso Extraordinário, ministro Edson Fachin, votou pela constitucionalidade da exigência, proferiram votos pela inconstitucionalidade da exigência do DIFAL do ICMS os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. O julgamento foi interrompido devido ao pedido de vista dos autos do ministro Gilmar Mendes. Retornando o julgamento do processo e a tese do contribuinte sendo vencedora, fará coisa julgada que as micro e pequenas empresas devem ter tratamento tributário favorecido, segundo a Constituição Federal entre outras razões de decidir. Por isso, há luz no fim do túnel para que o Simples Nacional seja salvo e as micro e pequenas empresas optantes do regime não sofram exigências tributárias que desvirtuam o regime simplificado de apuração.
André Felix Ricotta de Oliveira é advogado, professor de Direito Tributário, Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Preside a Comissão de Direito Tributário e Constitucional da OAB-Pinheiros, é Conselheiro do Conselho de Assuntos Tributários da FECOMERCIO/SP e Coordenador do IBET de São José dos Campos. E ainda ex-Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas da SEFAZ/SP.
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